La pubblica amministrazione è legittimata ad utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione del bando quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad essa imputabile, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.

Questo, in sintesi, uno dei principali contenuti della sentenza n. 8006 del 10 novembre 2010, che diversamente, da quanto affermato generalmente, non boccia a priori il concetto di urgenza quale presupposto per l'utilizzo della procedura negoziata. Interessante è anche la parte della sentenza che delimita l'ambito di legittimazione ad agire degli Ordini professionali.

Entriamo nel dettaglio della sentenza.
Un ente committente, che gestisce un impianto per lo smaltimento e valorizzazione dei rifiuti, ha indetto una procedura negoziata per l'affidamento dell'incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento per la sicurezza e la direzione dei lavori dell'ampliamento della discarica. In considerazione dell'urgenza di provvedere all'affidamento dell'incarico, la procedura è stata indetta dalla stazione appaltante, senza pubblicazione del bando di gara, previo invito a 10 studi professionali ritenuti in possesso delle caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa. In particolare, l'estrema urgenza derivava dalla necessità di dover rispettare il termine contrattuale di 18 mesi, concordato tra le parti all'atto della stipula del contratto preliminare di compravendita, per poter esercitare l'opzione di acquisto dei terreni. A tal fine, entro il termine dei 18 mesi dal preliminare dovevano essere ottenute tutte le autorizzazioni per la realizzazione della discarica.

I giudici del CdS hanno ricordato che il ricorso alla procedura negoziata si sostanzia in una vera e propria trattativa privata e rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.

Nella fattispecie, il CdS ha rilevato che la lunghezza della trattativa non è da addebitarsi alla negligenza dell'ente committente, né la conoscenza della necessità della progettazione della nuova opera già da prima della stipula del contratto poteva giustificare la predisposizione dell'avvio della procedura di gara per l'affidamento dei relativi incarichi progettuali già da tale epoca, atteso che il concreto avvio di tale fase della procedura era condizionato al favorevole esito di dette trattative e non poteva di certo essere avviato prima che esse fossero concluse, essendo condizione imprescindibile dell'avvio della fase progettuale.

In questo modo, è stata rigettata la tesi della parte ricorrente (Ordine provinciale degli Ingegneri) secondo il quale la redazione del disciplinare di gara e le indagini per individuare gli studi professionali potevano essere effettuati durante la trattativa.

Il CdS ha rigettato anche la tesi della parte ricorrente secondo la quale non sussistesse nel caso di specie nemmeno il quarto presupposto previsto dall'art. 57, comma 2, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, cioè l'utilizzo della procedura nella misura strettamente necessaria, perché sarebbe stato inclusa tra le prestazioni oggetto dell'affidamento anche la direzione dei lavori, che avrebbero invero iniziare oltre un anno dopo l'affidamento. Come correttamente rilevato, la direzione dei lavori costituisce attività accessoria e successiva a quella di progettazione e la circostanza che essa non potesse che essere svolta nella fase di realizzazione dell'opera non è idonea ad escludere che sussistesse comunque l'urgenza di provvedere in ordine alle precedenti fasi della progettazione, principale oggetto della procedura negoziata.

Altro interessante concetto espresso dalla sentenza riguarda l'ambito di legittimazione ad agire degli Ordini professionali. In particolare, i giudici del Consiglio di Stato hanno rilevato come gli Ordini professionali sono legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria di soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa, o allorché si tratti comunque di conseguire determinati vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla intera categoria, o anche a singoli iscritti, ma con il limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni relative ad attività non soggette alla disciplina o potestà degli Ordini stessi.

Nel caso di specie, l'Ordine provinciale degli Ingegneri aveva rilevato che l'esame delle offerte pervenute era stato effettuato senza lo svolgimento di sedute pubbliche. Il CdS ha, innanzitutto, rilevato che le procedure per l'aggiudicazione di contratti con la P.A., compresa la trattativa privata, debbono rispettare i principi di trasparenza e di adeguata pubblicità; di conseguenza, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta debbono sempre avvenire in seduta pubblica, dal momento che tale adempimento rappresenta uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, assicurando a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrità dei documenti e all'identificazione del loro contenuto.
Ciò premesso, il CdS ha rilevato come la violazione dell'obbligo di pubblicità della apertura delle buste in una gara cui abbiano partecipato dei professionisti non ricade nell'ambito di tutela che le Associazioni di categoria possono esercitare nei confronti degli iscritti, atteso che trattasi di disposizioni poste a tutela della par condicio degli effettivi partecipanti, e non a tutela della loro professione, o degli iscritti all'Ordine (estraneo come tale alla gara) in tale qualità, ma nella diversa qualità di singoli soggetti interessati al corretto svolgimento della gara.